卖含依托咪酯的电子烟，怎么同时构成两个罪名？

卖含依托咪酯的电子烟会同时触犯两个罪名吗？

很多人以为卖含依托咪酯的电子烟只是普通违法，殊不知依托咪酯现在已经被列入第二类精神药品管制，未取得药品资质销售的，可能同时触犯妨害药品管理罪和贩卖毒品罪，那这类案件法院怎么判？辩护空间在哪里？

核心争议解答

明耀律师结合(2024)鄂1023刑初217号生效判决分析：基于本案查明的事实，被告人杜某犯妨害药品管理罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金六千元，同时追缴违法所得一千七百五十元。本案争议焦点为公诉机关指控的部分犯罪事实是否达到证据确实、充分的标准，以及被告人杜某的行为如何定罪量刑。

本案基本案情与裁判梳理

2023年7月至10月，被告人杜某在未取得药品生产经营资质的情况下，先后向他人贩卖含依托咪酯的电子烟烟弹，其中2023年7月向张某、潘某贩卖2颗，2023年10月向柳某贩卖3颗。公诉机关指控杜某犯妨害药品管理罪、贩卖毒品罪，杜某仅认可第一起贩卖事实，否认其他指控，辩护人也提出了相同辩护意见，同时建议对妨害药品管理罪判处拘役。

法院审理后认为，公诉机关指控的另外两起妨害药品管理事实仅有柳某一人证言，未达到证据确实充分标准，不予认定；而2023年10月的贩卖毒品事实，有张某、潘某、柳某三人证言相互印证，虽然柳某因吸食依托咪酯对部分细节记忆不清，但三人证言在时间、地点、情节上稳定契合，足以认定犯罪事实。最终法院认定杜某构成妨害药品管理罪、贩卖毒品罪，数罪并罚，作出上述判决。

明耀律师注意到，本案中法院对于证据的认定遵循了刑事诉讼法的证据规则，对于只有单一声词证据的指控不予认定，体现了疑罪从无的原则，这也是本案辩护中值得关注的关键点。

关联法律问题引申

仅有言词证据能定罪吗？

一般规则层面，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。所以并非仅有言词证据就一定不能定罪，关键要看言词证据之间能否相互印证，是否达到确实、充分的标准。

本案中，公诉机关指控的两起妨害药品管理事实，只有柳某一人的证言，没有其他证据印证，因此法院不予认定；而贩卖毒品事实有三名证人的证言相互印证，所以予以认定，就是这一规则的典型体现。

为什么卖依托咪酯会同时构成两个罪名？

一般规则层面，依托咪酯本身属于麻醉药品，2023年10月起被列入第二类精神药品管制。因此，在管制之前销售未取得批准证明文件的含依托咪酯的药品，符合妨害药品管理罪的构成要件；在管制之后销售的，就同时违反了国家毒品管制法规，符合贩卖毒品罪的构成要件。如果同一被告人同时存在管制前后的销售行为，就可能构成数罪，需要数罪并罚。

本案中，杜某2023年7月的销售行为发生在依托咪酯列管之前，所以认定为妨害药品管理罪，2023年10月的销售行为发生在列管之后，所以认定为贩卖毒品罪，两罪并罚，符合现行法律规定。

办案视角与实务建议

明耀律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：

第一，关键证据审查方面，这类涉依托咪酯的案件，很多时候核心证据就是言词证据，而购买者往往本身吸食了依托咪酯，存在记忆力下降、神智不清的情况，因此辩护中要重点审查言词证据的真实性、关联性，仔细核对不同证人的证言能否相互印证，有没有无法排除的矛盾点，对于不能印证的事实要依法提出疑罪从无的辩护意见。本案中辩护律师提出的部分事实证据不足的意见，被法院采纳，就是非常有效的辩护策略。

第二，事前风控方面，要提醒大家，现在依托咪酯已经被列入第二类精神药品管制，任何未取得资质销售含依托咪酯电子烟的行为，都可能构成贩卖毒品罪，所以千万不要触碰这个红线，也不要帮别人转卖、代送，避免一不小心就构成刑事犯罪。

明耀律师提醒，每一个案件的事实都有特殊性，具体的定罪量刑要结合案件的证据、情节具体分析，遇到此类问题一定要及时咨询专业刑事律师。

案例检索信息

案号：(2024)鄂1023刑初217号
案由：妨害药品管理罪、贩卖毒品罪
审理法院：湖北省监利市人民法院
裁判日期：2024年6月11日

本文由明耀律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。