卖含依托咪酯的电子烟弹，会构成贩卖毒品罪吗？

核心争议解答

明耀律师结合(2024)鄂1083刑初164号生效判决分析：本案被告人高某章伙同党某猛贩卖含依托咪酯成分的电子烟弹，高某章还被查获持有甲基苯丙胺，最终法院认定二人均构成贩卖毒品罪，高某章因系累犯被从重判处有期徒刑四年八个月，党某猛因坦白、认罪认罚被判处有期徒刑三年。本案争议焦点为贩卖含有依托咪酯成分的电子烟弹是否构成贩卖毒品罪，以及累犯、认罪认罚情节对量刑的影响。

本案基本案情

2023年8月至10月，被告人高某章、党某猛共同购买依托咪酯烟粉自行制作电子烟弹，先后9次向下线贩卖共计575个含依托咪酯成分的电子烟弹，共收取违法所得66500元。2023年12月27日，公安民警将二人抓获，当场从高某章身上查获6颗含依托咪酯的电子烟弹，后又在高某章家中搜出17袋共计5.684克甲基苯丙胺，包括麻果和冰毒。到案后，党某猛如实供述全部犯罪事实，二人对指控均无异议，自愿签署认罪认罚具结书。高某章此前曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本案，公诉机关认定其构成累犯，建议从重处罚。

关联法律问题解答

依托咪酯为什么会被认定为毒品？

明耀律师认为，当前司法实践对于依托咪酯涉毒案件的打击力度持续加大，一般规则层面，依托咪酯属于国家管制的麻醉类药品，本身具有成瘾性，滥用会严重危害人体中枢神经系统，根据最高人民法院的相关指导精神，将依托咪酯混入电子烟弹作为毒品对外贩卖的，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，这已经是当前司法实践的主流裁判规则。在本案特定事实下，被告人贩卖的烟弹经法定鉴定机构鉴定明确检出依托咪酯成分，数量达到多次贩卖的标准，因此法院认定二人构成贩卖毒品罪符合现行法律规定。

累犯对量刑的影响有多大？

一般规则：根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。根据量刑指导意见，累犯一般会增加基准刑的10%-40%的刑罚，具体从重幅度要结合犯罪的性质、前后罪的间隔时间综合判断。本案中高某章前罪刑满释放不到一年就再犯贩卖毒品罪，属于应当从重的累犯，因此法院最终对其判处的刑罚比没有累犯情节的党某猛高出一年八个月，符合法律规定。

认罪认罚就一定会从宽吗？

一般规则：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。需要注意的是，法律规定的是“可以”从宽，而非“应当”从宽，从宽的幅度需要结合被告人的犯罪情节、从重从轻情节综合判断，不存在只要签了认罪认罚就一定能得到轻判的情况。本案中，高某章虽然签署了认罪认罚具结书，但是其累犯的从重情节必须优先考量，所以最终依然在累犯从重的基础上给予适当从宽，整体量刑还是远重于没有累犯情节的党某猛，实践中不同案件情节不同，结果也会存在差异，不能一概而论。

实务操作建议

明耀律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：
对于贩卖毒品案件，核心证据是毒品的鉴定意见，辩护时首先要审查鉴定机构是否具备法定资质、检材来源提取程序是否合法，有没有存在检材污染、混淆的可能，如果鉴定程序违法，那么毒品成分、含量的认定就不能作为定案依据，直接影响案件的定罪结果。另外，对于贩卖毒品数量的认定，要审查被告人供述与下线证言、交易记录是否能相互印证，对于只有孤证的数量，依法不能认定。
依托咪酯已经被纳入管制范畴，任何生产、销售含有依托咪酯成分的电子烟产品都是违法犯罪，不要抱有“只是电子烟不算毒品”的侥幸心理，更不要为了获利去贩卖，一旦被查获就会追究刑事责任。另外，曾经因故意犯罪被判处有期徒刑的人员，刑满释放后一定要遵守法律，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪就会构成累犯，会被从重处罚，千万不要触碰刑事红线。

本文由明耀律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。